◆姦通罪vs婚姻憑藉姦淫罪=憲裁のこの日の決定は昨年12月、姦通罪に対して「合憲」 を下したことと対比される。当時、裁判官5人は違憲及び憲法に違反、4人は合憲意見を出し、違憲意見が定足数に及ばず、ぎりぎりで合憲結論となった。憲裁は、似たもののように見える姦通罪と婚姻憑藉姦淫罪の結果が相反する結果となったのは、2つの罪が規律する対象に違いがあるからだと説明した。婚姻憑藉姦淫罪は男性だけ処罰して女性を客体とするには平等の問題があるが、姦通罪は既婚の男女ともに同じ義務を付与するというものだ。
2つの条項がそれぞれどれだけ活発に適用されているかも違う。1996~2005年、姦通罪では毎年平均1900人も起訴されたのに反して、同じ時期の97~2006年、婚姻憑藉姦淫罪で裁判にかけられた人は年平均27人しかいない。しかし12月の宣告時も姦通罪を違憲とする裁判官が合憲とする裁判官より多かった分、姦通罪も婚姻憑藉姦淫罪のようにやがて消えるものとみる見方が多い。憲裁はこの日、婚姻憑藉姦淫罪に対して違憲決断を出し「最近、性開放思考の拡散により、性と愛は法で統制する事項ではないという認識が大きくなっており、性道徳の維持という社会的法益以上に性的自己決定権行使という個人の法益がいっそう重要視される社会に変わっている」と明らかにした。
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